以“在磅秤上做手脚”方式获取财物行为的定性-长沙刑事律师|长沙刑事辩护律师网-专业刑事律师咨询网站

2008年1月26日，犯罪嫌疑人刘某与杭州某铜材制品有限公司联系，提出以每吨47500元的价格（该价格略高于市场价）收购该公司的废铜管。次日，犯罪嫌疑人李某、赵某等人受刘某指使驾车至该公司收购废铜管。在该公司员工在场的情况下，犯罪嫌疑人将之前已经打好包的废铜管全部过秤。但在过秤的过程中，犯罪嫌疑人乘该公司员工不注意之机，采用对磅秤做手脚（调换秤砣）的方法，将重达4吨多的废铜管称得仅有3吨多。犯罪嫌疑人按照称得重量支付价款，并将废铜管装车拖离现场。经查，称得重量与实际重量相差1．2吨，价值达人民币57000元。

二、分歧意见

本案犯罪嫌疑人行为如何定性，存在两种不同的意见。

一种观点认为，这种“在磅秤上做手脚”的行为是在乘被害人不注意的情况所为，也就是在财物所有人或占有人不知情的情况下，秘密地将他人财物转移出去，其行为应属于盗窃，而之间的差额就是盗窃行为的非法所得。
另一种观点认为，“在磅秤上做手脚”虽然是秘密进行的，但这只是一种“虚构事实、隐瞒真相”的手段，行为人获取财物是通过财物所有人或占有人的处分行为而取得，应属于诈骗。

基于此，在司法实践中各地法院也相应地作出了两种完全不同的判决。

三、法律评析

根据我国刑法的规定，诈骗罪与盗窃罪相比，所不同的只是犯罪的客观方面不同，即犯罪的手段和方法不同。诈骗罪在客观方面往往是采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人的信任，使其“自愿”地“交付财物。而盗窃罪在客观方面则是趁财物所有人或占有人没有觉察的情况下，自己秘密将财物窃为己有。可见，划分盗窃罪与诈骗罪的界限，主要应从两个方面进行考察。一是行为人是否采取了欺骗手段；二是所有人或占有人是否有处分其财产的意思和行为。如果行为人虽然使用了欺诈方法，但其财物的取得并不是基于财物所有人或持有人受骗后的处分行为而获得，仍然应定盗窃而不应定诈骗。相反，如果行为人虽然采取了不为人知的方式，但并不能因此取得财物，而只有在财物所有人或占有人在被蒙蔽的情况下处分财物才能获取的，则应定诈骗罪。

上述案例中，犯罪嫌疑人采取“对磅秤做手脚”这样一种秘密且具有欺骗性的手段和方式，导致被害人的财物遭受一定的损失。虽然从非法占有的目的和危害后果的角度来分析，其的确貌似盗窃，但深究犯罪嫌疑人行为的本质特征以及被害人在本案中的行为，笔者认为，其更符合诈骗犯罪的构成要件，应定诈骗罪。

（一）“对磅秤做手脚”并不能直接取得对财物的控制，其不能与“窃取财物”划等号；“对磅秤做手脚”是犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的欺诈行为，就取得财物而言其只是一种手段而已

要对本案正确定性，首先要看犯罪嫌疑人取得财物的根本手段是什么？这就必然涉及到对“对磅秤做手脚”认识和评价问题。“对磅秤做手脚”是窃取行为还是实施诈骗犯罪的一种欺诈手段，决定了本案是盗窃还是诈骗。

1．不可否认，“对磅秤做手脚”是在乘被害人不注意的情况下实施的，但这种“秘密性”并非成立盗窃的必要条件，而且，该“秘密性”行为并不能直接取得对铜管的控制和支配。

首先，“秘密”并不是成立盗窃的必要条件。从“盗窃公私财物”的法律规范中并不能得出“秘密窃取”的意思。相对于其他侵犯财产案件而言，盗窃是使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将财物转移给自己占有的行为。虽然盗窃行为通常是以秘密的方式进行，但是也不排除非秘密的手段。而且在司法实践中也并不要求必须是秘密窃取，现实生活中也确实存在公开盗窃的情形。反之，“秘密”往往也是实施其他违法犯罪的手段或方式。因此，判断是否为盗窃，并不在于行为是否为秘密的。盗窃也可以是公然的，反过来讲，采取秘密的方式也不一定是盗窃，不能仅凭行为是否为秘密来决定案件的性质，还需要对“秘密性”行为结合整个案情进一步地加以分析、阐释。

其次，“对磅秤做手脚”并不能直接取得对铜管的控制和支配，不能将其简单等同于“窃取财物”。不管是典型的盗窃，还是以特定形式犯罪以盗窃论处的行为，其都有一个特点，就是行为人可以通过秘密窃取的方式，直接取得对财物的控制（参见周道鸾张军主编《刑法罪名精释》（第三版）第514页关于“以秘密窃取的手段取得支票、提货单、入库单等有价票证、证券后，又冒领货物、款项的行为”如何定罪的解释）。在盗窃罪中，窃取行为是犯罪目的得以实现的关键，但是“对磅秤做手脚”并不能取得对铜管的控制和支配。本案中的财产是铜管，属于有体物，其既不像电、煤气、天然气等无体物，也不像通讯线路、电信码号等无形物一样，通过秘密窃用等手段即可改变对财物的占有、支配关系。犯罪嫌疑人不可能仅仅通过在磅秤上做手脚就可以改变对铜管的占有支配关系，进而确立对铜管新的占有支配关系，还需要被害人在该情况下作出处分行为，即愿意将该铜管出卖给犯罪嫌疑人。

因此，“对磅秤做手脚”不能与“窃取财物”相提并论。

2．“对磅秤做手脚”只是犯罪嫌疑人为了实施诈骗犯罪而采取的一种欺诈手段和方式。

“对磅秤做手脚”只是犯罪嫌疑人实施犯罪的一种方式。实际上，本案中“对磅秤做手脚”进而达到非法占有的目的与我们日常生活中的“短斤少两”行为在本质上并无二致，都属于欺诈行为。

在诈骗犯罪中，欺诈行为的手段、方法并没有限制，可以是言语欺诈，也可以是文字欺诈，还可以是动作欺诈。“对磅秤做手脚”就是属于动作欺诈，他通过改变磅称本来精确的计量单位，使本来能准确衡量货物重量的方式变得不准确；同时，他让财物所有人或占有人对磅称的准确性不生怀疑而信以为“真”，也使得本来公平的交易变得不公平。

本案中，犯罪嫌疑人和铜材制品有限公司是买卖交易的双方当事人，出卖人通过出让铜管，收取货款；买受人通过支付货款，获得废铜管。这原本是公平的、正常的买卖行为。但由于买受人在买卖交易过程中，实施了欺诈行为即“对磅秤做手脚”，进而使得货物重量减少，导致出卖人遭受了财物损失，而犯罪嫌疑人却实现了“以少买多”的非法目的。因此，从这一交易过程来看，“对磅秤做手脚”只是一种欺诈行为方式，出卖人在不明真相的情况下交付了货物，从而犯罪嫌疑人的犯罪目的最终得逞。

（二）本案中犯罪嫌疑人取得铜管，是基于被害人被欺诈进而“自愿”作出处分行为即将铜管“卖”给犯罪嫌疑人所致

本案中犯罪嫌疑人为了获取财物，采取了隐瞒真相的欺诈行为，由于这种欺诈行为本身又具有一定的秘密性，因此，除了对该手段作出上述分析之外，还需要分析被害人是否基于错误认识而自愿处分了财物。也就是说，行为人取得财物到底是通过自己的行为窃取而得，还是通过财产所有人或持有人的处分行为而得。

1．本案被害人基于被欺诈实施了处分废铜管的行为。

承前所述，犯罪嫌疑人仅仅通过对磅秤做手脚是不可能取得对铜管这一有体物的控制和支配。那么，犯罪嫌疑人又是怎么取得铜管并将其拖离呢？关键在于被害人基于错误认识将废铜管出卖给犯罪嫌疑人。

本案中铜材制品有限公司的处分行为就是将铜管全部出卖给犯罪嫌疑人。由于犯罪嫌疑人提供了比市场更高的价格收购铜管，但殊不知犯罪嫌疑人却隐瞒事实真相，在磅称上做了手脚，这使得该公司产生了错误的认识，并自认为是一笔划得来的交易，于是基于这个错误认识作出了出卖铜管的行为。

正是由于铜材制品有限公司的出让行为，才实现了废铜管在公司与犯罪嫌疑人之间的转移，使犯罪嫌疑人的犯罪目的得逞。可见，犯罪嫌疑人取得财物是公司处分财物的结果，否则，犯罪嫌疑人不可能顺利将其搬离现场。

2．被害人处分财产的行为是在受到欺骗之后“自愿”作出的。

当然，这种“自愿” 并非财物的所有者或持有者的真实意思表示，实际上受行为人的欺骗而上当所致。

本案中，秤是被害人提供的，所有的铜管在打好包后都过秤的，而收购的价格略高于市场价格，并且当场支付货款，所有这些条件使得铜材制品有限公司有理由相信这次交易是公平的甚至是占便宜的，所以才愿意将铜管卖给犯罪嫌疑人。也正是由于被害人的“自愿”，铜材制品有限公司才可能眼睁睁看着犯罪嫌疑人将所有铜管装好车并顺利地拖离现场。

（三）此外，从侵犯财产的范围来看，认定其为盗窃存在逻辑上的矛盾；相反，定诈骗犯罪则更符合逻辑

本案中的财产是废铜管，属于有体物，并且所有的废铜管在打好包后都过秤过.而全部的废铜管实际重量为4吨多，“秤”得的重量只有3吨多，中间的差额为1．2吨。如果说将该1．2吨废铜管及其价值认定为盗窃，那么其余3吨多的废铜管算什么？是正常的收购吗？我们不可能说其中3吨多是正常的收购，另外1.2吨是盗窃。因为，在所有铜管都过秤的情况下，哪一部分铜管是盗窃所得，哪一部分是正常收购所得，无法区分！因此，在不可能将铜管加以区分的情况下，人为地将其分离并把该差额定性为盗窃，存在逻辑上的矛盾。

相反，如果将该犯罪行为定性为诈骗犯罪，则更符合逻辑，也更为大众所理解和接受。也就是说，犯罪嫌疑人以支付部分货物价值为条件，在交易过程中采取欺诈手段，实现了“以少买多”的犯罪目的，导致被害人遭受了相应的损失。

纵观全案，我们不难得出犯罪嫌疑人获取财物的整个行为构造，即：

“对磅秤做手脚”

隐瞒真相←————————

↓

自认为交易是公平的

错误认识←————————

↓

出让铜管，收取货款

交付财物←————————

↓

支付货款，取得铜管

取得财物←————————

综上所述，笔者认为，本案犯罪嫌疑人在磅秤上做手脚虽是秘密进行，但这种行为的性质并非盗窃行为本身而是骗取行为的一种手段而已。犯罪嫌疑人使用对磅秤做手脚的手段作案，使得铜材制品有限公司对磅称的准确性不产生怀疑，犯罪嫌疑人采取隐瞒真相的手段，使该公司实际多交付了货物，少收了货款，就是隐瞒真相的欺诈行为。犯罪嫌疑人非法多获取的货物数量是通过受害人的处分行为即出卖并交付货物而获得的，并不是直接秘密窃取的。因此，犯罪嫌疑人的行为更符合诈骗犯罪的行为构造和特征，应构成诈骗罪。

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